Nejvyšší soud vyslýchá argumenty Tritonu a FDA; nabízí několik náznaků.

V pondělí se právníci zastupující FDA a výrobce vape Triton Distributionpostavili proti sobě před Nejvyšším soudem, odpovídali na otázky devíti soudců. FDA se snaží zvrátit rozhodnutí pátého obvodního odvolacího soudu, který zjistil, že marketingové zamítací příkazy (MDO) vydané FDA společnosti Triton a Vapetasia byly „arbitrární a svévolné“ a porušily Zákon o správních postupech (APA).

Ú úplném přepisu řízení je k dispozici na webových stránkách Nejvyššího soudu.

Téměř hodinu se opoziční právníci—zástupce generálního advokáta Curtis Gannon zastupující FDA a Eric Heyer za Triton—střídali v odpovídání na otázky o tom, zda FDA poskytla jasné požadavky výrobcům, kteří podávali žádosti o uvedení tabákových výrobků na trh (PMTA), a zda agentura po skutečnosti změnila cílové požadavky, když zamítla miliony výrobků bez jednotlivých posouzení, jak vyžaduje Zákon o kontrole tabáku, který upravuje regulační procesy FDA.

Zákon o kontrole tabáku říká, že FDA musí posoudit, zda je výrobek „vhodný na ochranu veřejného zdraví“—vague standard který dává agentuře širokou volnost k interpretaci. Triton tvrdil, že jeden prvek zamítnutí FDA—požadavek na prokázání, že vape výrobky bez tabákové chuti jsou srovnatelně účinnější než výrobky s tabákovou chutí—byl zaveden až později, stejně jako požadavek, že úspěšné žádosti musí zahrnovat důkazy z určitých druhů dlouhodobých studií.

FDA nikdy neřekla, že tyto studie byly jediné možné přijatelné důkazy, tvrdil Gannon; pouze řekla, že pravděpodobně budou "potřebné".

FDA, řekl Triton, také dříve tvrdil, že marketingové plány (které by ukázaly, jak společnost zamýšlela zabránit užívání mezi mladistvými) budou důležitou součástí PMTA. Ale agentura ani nezískala plány společnosti Triton před vydáním MDO. FDA tvrdila, že pokud by ignorování marketingových plánů bylo nějakou chybou, byla by to „neškodná chyba“, kterou lze buď ignorovat, nebo opravit tím, že by vrátila žádosti zpět agentuře k posouzení pouze marketingových plánů.

Požadavek na studii a „přehazování“ marketingového plánu, jak je jeden soudce pátého obvodu popsal, byly hlavním tématem diskuse během argumentů. Soudci Clarence Thomas a Samuel Alito se zdáli nakloněni argumentu, že FDA neposkytla „spravedlivé oznámení“, přičemž Thomas označil pokyny FDA za „pohyblivý cíl“.

Ale celkově se soudci zdáli být poněkud chápající vůči obraně FDA, že nezměnili svůj postoj k požadovaným důkazům. Agentura tvrdila, že takové studie nebyly požadovány, řekl Gannon, ale jasně uvedla, že některé silné důkazy budou potřebné k prokázání, že výrobky prospějí populaci jako celku.

Tři liberální soudci—Elena Kagan, Kentanji Brown Jackson a Sonia Sotomayor—byli jasně spokojeni s činy FDA, a dokonce i konzervativní soudci Kavanaugh a Gorsuch se zdáli zpochybňovat, zda Triton učinil svoji spravedlivou oznámení.

Kavanaugh také navrhl, že žadatelé, kteří obdrželi MDO, se mohou jednoduše znovu ucházet. Právník Tritonu Heyer mu připomněl, že čekání dva nebo tři roky na další rozhodnutí FDA, zatímco se nemůže podnikat, by znamenalo bankrot pro Triton a mnoho dalších společností, které již nebudou chráněny před vymáháním FDA, dokud nedostanou povolení FDA.

Opravdu by to nebyl problém pro společnost jako Altria, která by mohla prodávat cigarety, zatímco čeká na povolení FDA pro své vapingové produkty. Ale Triton cigarety neprodává. (Altria, mimochodem, pomohla napsat Zákon o kontrole tabáku, který záměrně nastavuje vysokou laťku pro schválení nízkorizikových alternativ k cigaretám.)

I když je obtížné předpovědět výsledek případu na základě argumentu (zejména pro ne-právníka jako jsem já), je třeba poznamenat, že některé významné otázky nebyly diskutovány příliš nebo vůbec, včetně samotného Zákona o kontrole tabáku a standardu „vhodný na ochranu veřejného zdraví“, zda nové de facto standardy FDA pro ochucené výrobky měly být zpracovány v souladu se zprávou a komentováním na pravidla APA a jak by se rozhodnutí Nejvyššího soudu odmítající úctu soudu k agenturám making rules based on vague statutes vztahovalo k případu Triton.  

Právníci poukazují na to, že soudci by mohli přidělit více či méně váhy tématům diskutovaným v ústních argumentech—nebo se na ně vůbec nezávisle spolehnout ve svém rozhodnutí. Témata nebyla disktována, by mohla dokonce tvořit primární základ pro konečné rozhodnutí soudu.

Mnoho smluvních a spotřebitelských obhájců v oblasti vapingu se zdá být zmatených, protože konzervativní soudci—jak jsme byli navedeni očekávat některé—nevyužili příležitosti, aby na FDA spadli oheň a síru, ale místo toho se zdáli být poněkud znudění a nezúčastnění na činnostech agentury. Proč? Nikdo to neví. Nejlepší čtyři soudci aktivně si vybrali tento případ, takže někteří členové soudu se zdají cítit silně o tom z nějakého důvodu. Bylo by obtížné uvěřit, že kterýkoli ze šesti konzervativních soudců by loboval za šanci rozhodnout v případě ve prospěch nenáviděného administrativního státu—ale divné věci se staly.

Budeme muset počkat do příštího roku—možná až v červnu—abychom zjistili, co soudci myslí a co se rozhodnou. Mezitím převezme nová administrativa a FDA a ministerstvo spravedlnosti by mohly dostat nové pokyny ohledně regulace a vymáhání vape. Prezident-elect Donald Trump slíbil během volební kampaně, že „ušetří ochucené vapingy.” Teď má šanci.

I když většina diskuze v pondělí se zabývala technickými právními aspekty, byly také komentáře ilustrující, že někteří členové soudu nemají vůbec představu o tom, co jsou vapingové výrobky a jak fungují—což není vůbec uklidňující pro spotřebitele, kteří závisí na těchto výrobcích.

„Blueberry vapes jsou velmi přitažlivé pro šestnáctileté,“ řekl soudce Kagan, „ne pro čtyřicátníky.”