Kommer Högsta domstolen att höra en vaping-överklagan snart?

Två vape-tillverkare söker Högsta domstolens granskning av sina misslyckade överklaganden av FDA marknadsföringsavslag (MDOs). Båda har lämnat in ansökningar om skrivelse av certiorari till högsta domstolen under de senaste veckorna.

De sökande: Magellan Technology och Lotus Vaping Technologies

Magellan Technology, Inc. lämnade in sin Högsta domstolsansökan den 22 januari, och bad domstolen att granska sin överklagan som avslogs den 16 juni av Second Circuit Court of Appeals. Överklagan ifrågasatte MDOs utfärdade i september 2021 för 12 refill-pods utan tobaksaromer för företagets Juno pod vape.

Lotus Vaping Technologies, LLC, ansökte hos högsta domstolen den 9 februari. Lotus fick MDOs i september 2021 för över 200 flaskor e-vätskor, som representerade flera varumärken, många icke-tobaksaromer, och flera nikotinstyrkor. Företagets överklagan (sammanförd med Nude Nicotine, Inc.) avslogs av Ninth Circuit Court den 7 juli 2023.

Magellan har sitt huvudkontor i västra New York State, och Lotus ligger i Idaho. Båda företagen representeras av advokat Eric Heyer från advokatfirman Thompson Hine i Washington, D.C. Heyer har hanterat många överklaganden för kunder inom vape-industrin.

Dussintals vaping-tillverkare och distributörer har utmanat FDAs avslag i federala domstolar. Många fall ligger fortfarande på vänt.

Splittringen i circuit court växer

För att bli accepterad för granskning måste fyra av de nio domarna i Högsta domstolen gå med på att bevilja en skrivelse av certiorari (latin för “att göras säker”). Antalet ansökningar som accepteras för granskning av Högsta domstolen varje år är litet - endast cirka två till fyra procent av dem som lämnas in. Om domstolen inte accepterar ansökningarna kommer underinstansernas beslut att stå fast.

Hitintills har ingen vaping-relaterad överklagan beviljats en granskning av Högsta domstolen. Alla fall som listas nedan avslogs utan kommentarer. Det sagt, vissa observatörer anser att FDAs vaping-regler är mogna för granskning av högsta domstolen, främst eftersom den senaste Fifth Circuit Court beslutet mot FDA i Triton Distribution-överklagan indikerar en starkare splittring i circuit court-opinioner än som fanns tidigare.

Fem circuitar har upprätthållit FDAs avslag. Men Fifth Circuit-beslutet, i kombination med en Eleventh Circuit beslut till fördel för sex vape-tillverkare 2022, och en delvis seger för Fontem US (Blu) förra året i District of Columbia Circuit, kan vara tillräckligt för att övertyga fyra domare i Högsta domstolen att acceptera Magellan eller Lotus överklagan.

FDA kan också söka Högsta domstolens granskning av sin förlust i Fifth Circuit. Detta var en möjlighet som nämndes av professor Jonathan Adler vid Case Western Reserve University School of Law i en Reason blogg om Triton-beslutet. Adler, en framstående jurist, har skrivit mycket om vaping-regler.

Tobaksindustriens advokater verkar också tro att Högsta domstolen kan ingripa snart. Den 1 februari, lämnade R.J. Reynolds in en motion som begärde att Fifth Circuit skulle stanna rättegångarna i sin överklagan av Vuse menthol refill MDOs “i avvaktan på lösningen av eventuella ytterligare rättegångar” i Triton Distribution-fallet, “inklusive inför Högsta domstolen i USA.”

Tidigare vaping-relaterade ansökningar till Högsta domstolen

Som nämnt ovan har tidigare vaping-sökande misslyckats hittills i Högsta domstolen:

Domstolen har avvisat två fall som väckts av R.J. Reynolds som ifrågasatte smakförbud i Kalifornien. Den 8 januari avslagne domstolen Reynolds' stämning mot delstaten Kalifornien angående den statliga lagen som förbjuder personlig försäljning av smaksatta vape- och tobaksprodukter. I februari 2023 vägrade domstolen att höra Reynolds' utmaning av ett liknande förbud av Los Angeles County.

I oktober förra året avvisade Högsta domstolen en ansökan från AVAIL Vapor om en granskning av sin MDO-överklagan som hade avslagits i december 2021 av Fourth Circuit. Ansökan avslogs utan kommentar.

I december 2021 avslog Högsta domstolen att höra Breeze Smoke's ansökan om en stämning av sin MDO, efter att Sixth Circuit Court of Appeals redan hade avslagit en stämning.

I juni 2021 avslog högsta domstolen en ansökan om att återuppta ett överklagande av en samlad stämning av flera små vape-företag som ifrågasatte FDAs Deemingregel. Det fallet, Moose Jooce, et al. v. FDA, et al., hade lämnats in och överklagats av Pacific Legal Foundation.

Även i juni 2021 vägrade högsta domstolen att pröva en utmaning mot lagen om tobaksreglering från Mississippi-baserade Big Time Vapes och United States Vaping Association (USVA). Lagen om tobaksreglering är den lagstiftning från 2009 som gav FDA befogenhet att reglera tobaks- och nikotinprodukter. Big Time Vapes tros vara det första vape-företaget som överklagat en förlust i lägre domstol till högsta domstolen.