La Cour suprême entend les arguments de Triton et de la FDA ; offre peu d'indices.

Lundi, des avocats représentant la FDA et le fabricant de vape Triton Distributionse sont affrontés devant la Cour Suprême, prenant des questions des neuf justices de la cour. La FDA cherche à renverser une décision de la Cour d'appel du cinquième circuit qui a trouvé que les ordres de refus de marketing (MDO) de la FDA émis à Triton et Vapetasia étaient « arbitraires et capricieux » et violaient la Loi sur la procédure administrative (APA).

Un transcript intégral des procédures est disponible sur le site de la Cour Suprême.

Pendant un peu plus d'une heure, les avocats opposés—le procureur général adjoint Curtis Gannon représentant la FDA, et Eric Heyer au nom de Triton—ont pris tour à tour des questions sur la question de savoir si la FDA avait donné des exigences claires aux fabricants soumettant des demandes de produits du tabac pré-commercialisation (PMTAs), et si l'agence avait modifié les critères après le fait lorsqu'elle a refusé des millions de produits sans les évaluations individuelles requises par la Loi sur le contrôle du tabac, qui régit les processus réglementaires de la FDA.

La Loi sur le contrôle du tabac dit que la FDA doit évaluer si un produit est « approprié pour la protection de la santé publique »—un standard vague qui donne à l'agence une large liberté d'interprétation. Triton a soutenu qu'un élément des refus de la FDA—une exigence de montrer que les produits de vape sans saveur de tabac sont comparativement plus efficaces que ceux avec des saveurs de tabac—avait été introduit après le fait, tout comme une exigence selon laquelle les demandes réussies doivent inclure des preuves de certains types d'études à long terme.

La FDA n'a jamais dit que ces études étaient les seules preuves acceptables possibles, a soutenu Gannon ; elle a simplement dit qu'elles seraient "probablement" nécessaires.

La FDA, a déclaré Triton, avait aussi affirmé avant que les demandes soient soumises que les plans marketing (qui montreraient comment l'entreprise comptait éviter l'usage chez les jeunes) seraient un élément important du PMTA. Mais l'agence n'a même jamais examiné les plans de Triton avant d'émettre un MDO. La FDA a soutenu que, si le fait d'ignorer les plans marketing était une erreur, c'était une « erreur inoffensive » qui pouvait être soit ignorée, soit corrigée en renvoyant les demandes à l'agence pour examiner uniquement les plans marketing.

L'exigence d'étude et les « échanges » de plans marketing, comme un juge du cinquième circuit les a décrits, étaient le sujet majeur de discussion lors des plaidoiries. Les justices Clarence Thomas et Samuel Alito semblaient pencher vers l'argument que la FDA n'avait pas fourni « d'avis équitable », Thomas qualifiant les directives de la FDA de « cible mouvante ».

Mais dans l'ensemble, les justices semblaient quelque peu sympathiques à la défense de la FDA selon laquelle elle n'avait pas changé sa position sur les preuves exigées. L'agence avait déclaré que de telles études n'étaient pas requises, a dit Gannon, mais avait précisé que certaines preuves solides seraient nécessaires pour prouver que les produits bénéficieraient à la population dans son ensemble.

Les trois justices libéraux—Elena Kagan, Kentanji Brown Jackson, et Sonia Sotomayor—étaient clairement satisfaits des actions de la FDA, et même les justices conservateurs Kavanaugh et Gorsuch semblaient questionner si Triton avait fait son cas d'avis équitable.

Kavanaugh a également suggéré que les demandeurs qui reçoivent des MDO peuvent simplement faire une nouvelle demande. L'avocat de Triton, Heyer, lui a rappelé que devoir attendre deux ou trois ans de plus pour une autre décision de la FDA tout en étant dans l'impossibilité de faire des affaires signifierait la faillite pour Triton et de nombreuses autres entreprises, qui ne seraient plus protégées des exécutions de la FDA tant qu'elles n'auraient pas reçu l'autorisation de la FDA.

En effet, cela ne poserait aucun problème pour une entreprise comme Altria, qui pourrait vendre des cigarettes en attendant une autorisation de la FDA pour ses produits de vape. Mais Triton ne vend pas de cigarettes. (Altria, d'ailleurs, a contribué à rédiger la Loi sur le contrôle du tabac, qui fixe délibérément une barre haute pour l'approbation des alternatives de cigarettes à faible risque.)

Bien qu'il soit difficile de prédire l'issue de l'affaire à partir des plaidoiries (surtout pour un non-juriste comme moi), il convient de noter que certains problèmes majeurs n'ont pas été discutés beaucoup ou pas du tout, y compris la Loi sur le contrôle du tabac elle-même et le standard « approprié pour la protection de la santé publique », si les nouveaux standards de facto de la FDA pour les produits aromatisés auraient dû être traités avec une réglementation de notification et de commentaire conformément à l'APA, et comment la nouvelle décision de la Cour Suprême rejetant la déférence des tribunaux aux agences établissant des règles basées sur des statuts vagues s'appliquerait à l'affaire Triton.  

Les avocats soulignent que les justices pourraient attribuer plus ou moins de poids aux sujets abordés dans les plaidoiries orales—ou ne pas s'y fonder du tout dans leur décision. Les questions non discutées pourraient même former une base principale pour le jugement final de la cour.

De nombreux militants de l'industrie du vape et de consommateurs semblent mystifiés parce que les justices conservatrices n'ont pas—comme nous étions amenés à le croire par certains—profité de l'occasion pour s'en prendre violemment à la FDA, mais semblaient plutôt ennuyées et désintéressées par les actions de l'agence. Pourquoi ? Personne ne sait. Au moins quatre des justices ont proactivement choisi d'entendre cette affaire, donc certains membres de la cour semblent clairement avoir des opinions fortes à son sujet pour une raison quelconque. Il serait difficile de croire que les six juges conservateurs militeraient pour avoir la chance de décider une affaire en faveur de l'état administratif haï—mais des choses plus étranges se sont produites.

Nous devrons attendre l'année prochaine—peut-être jusqu'en juin—pour savoir ce que les justices pensent et ce qu'ils décident. Pendant ce temps, une nouvelle administration prendra le relais, et la FDA et le ministère de la Justice pourraient recevoir de nouveaux ordres concernant la réglementation et l'application des lois sur le vapotage. Le président élu Donald Trump a promis pendant la campagne électorale qu'il « sauverait le vapotage aromatisé. Maintenant est sa chance.

Bien que la plupart des discussions de lundi aient porté sur des points juridiques techniques, il y avait aussi des commentaires illustrant que certains membres de la cour n'ont aucune idée de ce que sont les produits de vape ou comment ils fonctionnent—ce qui n'est pas du tout réconfortant pour les consommateurs qui dépendent de ces produits.

« Les vapes aux myrtilles sont très attirantes pour les adolescents de 16 ans », a déclaré la justice Kagan, « pas pour les quadragénaires. »